Autor: Jan Henrik Pesek

Es besteht im Einzelfall im Rahmen der Regelungen der §§ 305 ff. BGB wirksam die Möglichkeit, vom Grundsatz des Übergangs der Leistungsgefahr durch Vertragserfüllung und somit grundsätzlich durch Abnahme oder Abnahmesubstitut1387 vertraglich abzuweichen. Zwar ist es stets unwirksam, die Abnahme vom Übergang der Gefahrtragung durch AGB gänzlich trennen zu wollen, jedoch besteht wirksam die Möglichkeit, die Gefahrtragung über die Zeitpunkte der gesetzlichen Abnahme hinaus zu verlagern, wenn der Besteller ausnahmsweise ein berechtigtes Interesse hieran vorweisen kann.1388 Ebenfalls ist es im Einzelfall möglich, den Zeitpunkt der gesetzlichen Abnahme wirksam vorzuziehen.1389 Darüber hinaus besteht dem Grunde nach keine Möglichkeit, durch Vertragsabrede im Rahmen der §§ 305 ff. BGB wirksam vom Grundsatz des Übergangs der Leistungsgefahr bei Unmöglichkeit und Rücktritt abzuweichen. Im Einzelfall kann jedoch durch vertragliche Festlegung des Konkretisierungszeitpunktes1390 wirksam der Zeitpunkt des Vorliegens der Unmöglichkeit und somit auch der Übergang der Leistungsgefahr indirekt beeinflusst werden.1391 Ferner ist die vertragliche Abweichung vom Grundsatz des Verbleibens der Leistungsgefahr beim Werkunternehmer selbst nach Abnahme des Werkes, die aus der Kooperationspflicht der Vertragsparteien gem. § 242 BGB resultiert, ebenfalls nicht AGB-konform.1392 Der Übergang der Gegenleistungsgefahr kann im Einzelfall, ebenso wie der Übergang der Leistungsgefahr, wirksam durch Abänderung der Abnahmemodalitäten abweichend von den gesetzlichen Vorschriften vertraglich vereinbart werden.1393 Insbesondere ist die Verlagerung des Versendungsrisikos auf den Werkunternehmer entgegen der Regelung des § 644 Abs. 2 BGB regelmäßig AGB-konform.1394 Im Gegensatz hierzu ist jedoch die vertragliche Abkehr vom Regelungsinhalt der Vorschrift des § 645 BGB durch AGB unwirksam.1395 Auch darf von den Grundsätzen des Übergangs der Gegenleistungsgefahr im Sinne der Kündigungsrechte des § 649 BGB einerseits und der §§ 643, 642 BGB andererseits durch AGB-Klauseln regelmäßig nicht abgewichen werden. Anders kann dies jedoch im Einzelfall im Falle des Rücktritts vom Werkvertrag beurteilt werden.1396 Eine AGB-Klausel, die vom Grundsatz der Zufallshaftung des § 644 Abs. 1 Satz 3 BGB abweicht, ist jedenfalls nicht AGB-konform.1397