Aktualisiert: 2023-06-15
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Wahlfeststellung und in dubio pro reo.
Schlüsselwort: Rechtsanwendung
Wahlfeststellung und in dubio pro reo.
Normativität und Risikoentscheidung.
Rechtsanwendung sieht sich zwei fundamentalen Schwierigkeiten ausgesetzt. Gibt es doch empirische Unschärfen der Wirklichkeit und normative Unschärfen der Rechtsordnung selbst. Beide Ungewißheitsbedingungen beeinflussen den Rechtsanwendungsprozeß. Kann dieser vollständig vorhersehbar sein, solange es am Wissen über die Wirklichkeit bzw. am Wissen über die Rechtsordnung mangelt? Oder gilt vielmehr das Gegenteil: Rechtsanwender müssen im Einzelfall eingreifen und verbleibende Ungewißheiten beheben?
Früher hat man das Problem des Wissens naiv gelöst. In Bezug auf die Wirklichkeit müsse man die Augen öffnen und wahrnehmen, wie die Welt aussieht, das Wissen komme von der Beobachtung. Rechtsordnungen müsse man "lesen", um zu verstehen, wie sie beschaffen sind. Aber beides gelingt selten vollständig. Infolgedessen geht die heute weitgehend anerkannte Auffassung von der sog. Wertungsabhängigkeit der Rechtsanwendung aus. Normanwendung sei eben gleichzeitig immer auch "ein Stück weit" Rechtsetzung. Aber diese Position ist methodologisch ebenso voraussetzungs- wie folgenreich. Sie beantwortet vor allem nicht, ob die Unschärfen der Wirklichkeit und der Rechtsordnung notwendigerweise behoben werden müssen.
Aktualisiert: 2023-06-15
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Ersatz fiktiver Kosten nach Allgemeinem Schadensrecht?
Zu den bis heute umstrittenen und auch von der Rechtsprechung eher dezisionistisch als dogmatisch bewältigten Fragen des Allgemeinen Schadensrechts gehört der Ersatz fiktiver Kosten. Das Bild, das die Rechtsprechung bietet, ist ungewöhnlich verworren: Der V. Zivilsenat des BGH lehnt den Ersatz in seinem Zuständigkeitsbereich, also für Grundstücke, völlig ab; der VI. Zivilsenat hingegen verneint ihn zwar seit etwa 12 Jahren bei Körperverletzungen, gewährt ihn hingegen - in Übereinstimmung mit der wohl h.M. in der Literatur - bei Beschädigungen von Kraftfahrzeugen. Neben dieser dogmatischen Verworrenheit - immerhin werden die unterschiedlichen Entscheidungen jeweils auf § 249 Satz 2 BGB gestützt - enthält die Thematik, wie der jüngst ins Gesetzgebungsverfahren eingebrachte Entwurf eines »Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften« (BR-Drucks. 265/98) zeigt, eine aktuelle rechtspolitische Komponente.
Das Hauptanliegen des Autors ist, frei von rechtspolitischen (Spar)Zwängen, den Sach- und Personenschaden wieder auf eine einheitliche dogmatische Grundlage zu stellen, ohne jedoch den Gesichtspunkt der Praktikabilität zu vernachlässigen. Damit steht sie in dem für schadensrechtliche Untersuchungen typischen Spannungsfeld zwischen abstrahierender Massenlösung und individueller Interessenvarianz.
Der Kern der Problematik des Ersatzes fiktiver Kosten liegt in der Alternative von »Dispositionsfreiheit« und »Zweckbindung« bei § 249 Satz 2 BGB. Der Verfasser entwickelt unter Berücksichtigung des »Herstellungsprinzips« und vor allem durch Analyse und Bewertung der betroffenen Interessen eine modifizierte Form der Zweckbindungstheorie. Im Gegensatz zur klassischen Zweckbindungstheorie, welche die Zweckbindung des Anspruchs aus § 249 Satz 2 BGB mittels einer Anbindung des Anspruchs an die zur Schadensbeseitigung getätigten Aufwendungen erzielt, wird bei der modifizierten Zweckbindungstheorie die Zweckbindung des Anspruchs mittels privatautonomer Selbstbindung des Geschädigten erreicht. Die modifizierte Zweckbindungstheorie läßt sich somit auf die Formel bringen »von der Dispositionsfreiheit über den Ersatzbetrag zur Dispositionsfreiheit über die Herstellungsart selbst«. Die im Titel gestellte Frage »Ersatz fiktiver Kosten nach Allgemeinem Schadensrecht?« ist sonach zu verneinen.
Aktualisiert: 2023-06-15
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Rechtliches Gehör und richterliche Entscheidung.
Willkür im Rechtsstaat?
Fabian von Lindeiner behandelt das Verbot richterlicher Willkür, das das Bundesverfassungsgericht dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) entnimmt. Das Bundesverfassungsgericht hebt Entscheidungen der Fachgerichte auf, wenn sie willkürlich sind. Willkürlich ist, was in schwerer Weise gegen einfaches Recht verstößt. Das Gericht greift hier sowohl materiell-rechtlich als auch funktionell über seine Kompetenzen hinaus. Die bisher für die Interpretation des Art. 3 Abs. 1 GG als Verbot richterlicher Willkür vorgebrachten Argumente können diese Auslegung nicht rechtfertigen.
Dennoch ist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Verbot richterlicher Willkür mit dem Grundgesetz vereinbar. Denn das im Gleichheitssatz enthaltene Gebot der Rechtsanwendungsgleichheit verlangt vom Richter, das einfache Recht in rechtmäßiger Weise anzuwenden. Da das Bundesverfassungsgericht eine umfassende Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen an diesem Maßstab aber weder in materiell-rechtlicher noch in funktioneller Hinsicht vornehmen darf, ist Art. 3 Abs. 1 GG als Kontrollnorm als Verbot richterlicher Willkür zu interpretieren.
Aktualisiert: 2023-06-15
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Natur – Mensch – Recht.
Vollzugsdefizite im Recht werden als Phänomen inzwischen allgemein zur Kenntnis genommen und problematisiert. "Erfunden" wurde das Vollzugsdefizit im Umweltrecht, aber bei genauerem Hinsehen hat sich auch das Strafrecht schon immer mit Vollzugsdefiziten beschäftigt. Die Kehrseite des Vollzugsdefizits ist die Rechtsbefolgung, die Bereitschaft und Fähigkeit der Bürger, rechtlichen Regeln Folge zu leisten, bzw. ihnen nicht Folge zu leisten. Die handlungs- und strukturtheoretischen Bedingungen der Rechtsbefolgung macht sich der Verfasser zum Problem und versucht, ein komplexes Verständnis für die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit von Recht zu entwickeln.
Dabei dienen die empirischen Ergebnisse der Untersuchungen zum umweltrechtlichen Vollzugsdefizit als Ausgangs- und Referenzpunkt der weiteren Überlegungen. Die Ergebnisse zeigen, dass Recht und soziale Praxis voneinander abweichen, Recht nicht einfach "umgesetzt" wird. Sie zeigen aber auch, dass Recht bei den Adressaten nicht unwirksam bleibt, ungehört verhallt, sondern Steuerungserfolge verbuchen kann. Dieses Phänomen ist theoretisch zu erfassen.
Nach einer Diskussion der Theorieangebote zum Wirkmechanismus des Rechts rekonstruiert und diskutiert der Verfasser die handlungs- und strukturtheoretischen Grundlagen bei Anthony Giddens und Pierre Bourdieu. Ausgehend von wesentlichen Elementen und Bausteinen dieser Theorien, wird eine Konzeption des Verhältnisses von Recht und Handeln entwickelt. Dabei werden reflexive Ordnung, deren wesentliches Element das Recht ist, und vorbewusste Ordnung, die die Einlagerungen der Struktur im Handeln erfasst, gegenübergestellt. Den verharrenden Momenten der Struktur stehen dynamische, subjektive Elemente im Handeln gegenüber, die Lernprozesse erlauben.
Anhand des Verhältnisses von reflexiver und vorbewusster Ordnung, ihrer Übereinstimmung oder Abweichung, wird der Wirkungsgrad der rechtlichen Norm bestimmt. Abschliessend werden die gewonnenen Hypothesen an einigen rechtlichen Beispielen exemplifiziert.
Aktualisiert: 2023-06-15
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Zur Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen.
Einstellungen von Strafverfahren nach dem Opportunitätsprinzip bestimmen dieser Tage in weiten Bereichen das Bild staatlicher Strafverfolgungstätigkeit. Dabei werden etwa 49% der Vergehen betreffenden Ermittlungs- und Hauptverfahren unter Berufung auf die §§ 153 ff. StPO eingestellt. Und das, obwohl in der deutschen Strafprozeßordnung § 152 Absatz 2 das prozessuale Gegenprinzip zur Opportunität - namentlich die Legalität - zum Regelfall strafverfahrensrechtlicher Gesetzeskonzeption erklärt.
Der Autor kritisiert das nahezu inflatorische Gebrauchmachen der Rechtsanwendungspraxis von diesen flexiblen, weitgehend auf Nützlichkeitserwägungen und Zweckmäßigkeitsbestrebungen basierenden opportunitätsgeprägten Handlungsinstrumentarien, die zwar einerseits dem verständlichen Wunsch der Rechtspraxis nach justizökonomischem Strafverfolgungshandeln Rechnung tragen, die aber andererseits angesichts erheblicher rechtsstaatlicher Bedenken häufig und nachdrücklich im Blickpunkt wissenschaftlicher Kritik stehen. Markus Horstmann entwickelt Reformvorschläge, wie künftig adäquat mit deliktischem Verhalten aus dem Bereich der Bagatellkriminalität bis hin zur mittelschweren Kriminalität verfahren werden kann, und dies ganz im Sinne einer notwendigen Rückkehr zu einem stärker legalitätsorientierten Strafverfolgungshandeln.
Aktualisiert: 2023-06-15
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Verfassungsgerichtlicher Jurisdiktionsstaat?
Die Kompetenzabgrenzung zwischen dem Verfassungsgericht und dem Gesetzgeber ist heutzutage ein viel diskutiertes und doch nirgendwo endgültig gelöstes Problem. Die Kontroverse um die Frage, worin die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit liegen sollen und auf welche Weise die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers gegenüber der verfassungsgerichtlichen Kontrolle gewährleistet werden kann, bleibt noch immer lebendig. In der Hinsicht, daß die amerikanische und die deutsche Verfassungsgerichtsbarkeit auf gemeinsame Schwierigkeiten stoßen, auf die die beiden Rechtsordnungen aber unterschiedlich reagiert haben, versucht die Autorin, die gegenwärtige Kontroverse um die Verfassungsgerichtsbarkeit aus der deutsch-amerikanisch rechtsvergleichenden Perspektive zu untersuchen. Sie zeigt, ausgehend von den unterschiedlichen Hintergründen und Voraussetzungen unter der amerikanischen und der deutschen Rechtsordnung, die Auswirkungen der common law- und der kontinentaleuropäischen Tradition auf die Entwicklungsorientierung und -eigenschaft in den USA und der Bundesrepublik Deutschland. Ziel der Arbeit ist es, durch die Analyse der amerikanischen Entwicklung unter dem Einfluß des Common Law den Angelpunkt zur Überwindung der Schwierigkeit der Kompetenzabgrenzung zwischen dem Verfassungsgericht und dem Gesetzgeber aufzuzeigen und dadurch die heutige deutsche Debatte um die Verfassungsgerichtsbarkeit aus einer unterschiedlichen Perspektive zu examinieren. Daraus soll sich für die gegenwärtige Problematik eine überzeugende Antwort ergeben.
Aktualisiert: 2023-06-15
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Methodische Wertung im Recht.
Das freie Ermessen.
Die heutige Lehre vom Verwaltungsermessen schreibt Begriffe und Aussagen fort, die im Streit um die Bindung der monarchischen Exekutive an das konstitutionelle Gesetz und in der Auseinandersetzung um die Verwaltungsgerichtsbarkeit entwickelt wurden. Die vorliegende Arbeit fragt nach den Bedingungen und nach der Rechtfertigung dieser dogmatischen Kontinuität.
Die Gegenüberstellung von rechtlich nur begrenztem Verwaltungsermessen und rechtlich gebundenem richterlichen Ermessen wurzelt schon in der vorkonstitutionellen Staatsrechtslehre. Justiziable Grenzen des Verwaltungsermessens werden in der spätkonstitutionellen Diskussion um die Verwaltungsgerichtsbarkeit entfaltet. Fragestellung und Lösungsansätze werden durch das rechtsschutzpolitische Erkenntnisinteresse und das konstitutionelle Rechts- und Staatsverständnis bestimmt. Rechtsbindung wird nur als Gesetzesbindung, und diese nur als Vorrang des Gesetzes wahrgenommen. Auslegungsmethodische Standards werden durch den Vorbehalt administrativer Sachverhaltswürdigung unterlaufen.
Eine immer weiter ausdifferenzierte Ermessensfehlerlehre muß die Verkürzung der Rechtsbindung ausgleichen. Damit und mit der Lehre vom unbestimmten Rechtsbegriff gelingt es zwar, den Rechtsschutz auszuweiten. Die Ermessensdogmatik bleibt aber von Unstimmigkeiten und Brüchen gekennzeichnet. Das überholte Modell logisch eindeutig determinierter Rechtsanwendung bildet ihre methodische Grundlage. Ihr staatstheoretischer Hintergrund sind vorkonstitutionelle Gewaltenteilungsvorstellungen und das Bild einer vorrechtlich begründeten Staatsgewalt.
Erst die positivistische Ermessenslehre Kelsens und Merkls befreit die rechtswissenschaftliche Methode vom Einfluß konstitutioneller Rechts- und Staatslehre, indem Ermessen als notwendiger Spielraum bei der Normkonkretisierung begriffen wird. Die herrschende Lehre hat die Auseinandersetzung mit diesem Ansatz bis heute versäumt. Sie nachzuholen, würde erlauben, die Diskussion auf die Probleme der Auslegung vager Tatbestandsmerkmale und die Systematik möglicher Rechtsfehler zu konzentrieren und eine stimmige Ermessensdogmatik zu erarbeiten, die das Ermessen in der Lehre von der Rechtsanwendung auflöst.
Aktualisiert: 2023-06-15
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Diskurs und Kriminalität.
Wie beeinflusst der Zeitgeist die Rechtsanwendung - und umgekehrt? Dieser Frage geht Tobias Singelnstein aus einer interpretativen kriminologischen Perspektive am Beispiel der Strafrechtsanwendung nach.
Der Autor entwickelt ein Konzept außergesetzlicher Anwendungsregeln, die die Rechtsanwendung leiten und so außerrechtliche Einflüsse in den Kriminalisierungsprozess transportieren. Diesen Ansatz verbindet er mit der sozialwissenschaftlichen Diskursanalyse im Anschluss an Foucault. Danach können gesellschaftliche Wissensbestände als interpretativer Rahmen von Kriminalisierungsprozessen verstanden werden. Mit diesem Modell analysiert Singelnstein, wie gesellschaftliche Vorstellungen über Kriminalität die Rechtsanwendung prägen und welchen Einfluss diese Praxis wiederum auf gesellschaftliche Vorstellungen hat. Er erklärt so, wie inhaltliche Grundlagen für die Zuschreibung im Kriminalisierungsprozess gebildet werden und wie sie über die herausgearbeiteten Anwendungsregeln in die Rechtsanwendung gelangen. Von diesen Befunden ausgehend widmet er sich sodann dem Aspekt der Macht, die der Rechtsanwendung im Kriminalisierungsprozess angesichts dessen innewohnt. Hierfür zieht er den Ansatz der Gouvernementalität heran. Damit legt der Autor eine in der "Recht und Gesellschaft"-Forschung zu verortende Arbeit vor, die die in den Sozialwissenschaften vieldiskutierten Konzepte der Diskursanalyse und der Gouvernementalität für die Kriminologie, die Rechtstheorie und -soziologie fruchtbar macht.
Aktualisiert: 2023-06-15
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Parteipolitische Betätigung der Richter.
Theorie richterlichen Begründens.
In der Textstruktur des Rechtsstaats hat die richterliche Entscheidungsbegründung die Aufgabe, demokratische Legitimität vom Gesetz auf das konkrete Urteil zu übertragen. Christensen und Kudlich gehen in drei großen Schritten der Frage nach, wie die Begründung dieser Aufgabe gerecht wird:
In einem historischen Teil wird zunächst gezeigt, wie die Rechtswissenschaft die Rolle der Begründung versteht. Dieses Verständnis ist in sich gespalten. Die herkömmliche Auffassung versteht den Legitimationstransfer semantisch und will die Entscheidung mittels Bedeutungsregeln aus dem Gesetz ableiten. Neuere Ansätze schlagen einen pragmatischen Relevanzhorizont vor, wonach der Legitimationstransfer durch die Argumentation im Verfahren erfolgen muß.
In einem kritischen Teil wird das Selbstverständnis der Juristen mit den Nachbarwissenschaften konfrontiert: Die Linguistik bestätigt die Auffassungen, die betonen, daß die Sprache oder Semantik der Gesetze allein die Bestimmtheit der Entscheidung nicht vorgeben kann. Bestimmtheit gewinnt ein Text erst durch die Verständigungsanstrengung von Personen in einer Situation. Damit kommt das Gerichtsverfahren in den Blick, das mit Hilfe der soziologischen Diskursanalyse als Konflikt um Sachverhaltserzählung und Bedeutung des Gesetzes rekonstruiert wird. Eine Ergänzung liefert die philosophische Argumentationstheorie, die Struktur und Geltung von Argumenten präzisiert.
Der systematische Teil versteht sich als exemplarische Explikation des impliziten Wissens der Praxis über die Begründung: Ansatzpunkt sind die gesetzlichen Vorgaben von Verfassung und einfachem Recht. An diesen wird das methodische Vorgehen der Praxis gemessen. Die Strukturierung erfolgt auf den drei Ebenen einzelner Argumente, vollständiger Entscheidungen und ganzer Entscheidungsketten. Eine solche Theorie der Praxis führt zur Verschiebung der Fragestellung: Statt nur darzustellen, wo das Recht gefunden wurde, muss die Begründung darlegen, wie das Recht gemacht wird. Nur wenn die Begründung den besseren Argumenten den Vorzug gibt, gelingt der Legitimationstransfer.
Aktualisiert: 2023-06-15
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Nomos und Ethos.
Mit Josef Isensee scheidet einer der profiliertesten Staatsrechtslehrer Deutschlands aus dem Amt des Universitätsprofessors. Sein 65. Geburtstag gibt seinen Schülern und Mitarbeitern Anlaß, ihren dankbaren Respekt für seinen fördernden und prägenden, menschlichen und wissenschaftlichen Einfluß zu bekunden. Diese Wirkung ging und geht aus von einer Persönlichkeit, deren Einzigartigkeit jedem, der ihr begegnet, unvergeßlich bleibt, bei der das gesprochene ebenso wie das geschriebene Wort gleichermaßen Ausdruck von Originalität und Individualität ihres Urhebers sind. Die in der Hommage versammelten Beiträge spiegeln die Bandbreite der wissenschaftlichen Interessen Josef Isensees ebenso wider wie die wissenschaftlich prägende Wirkung auf seine Mitarbeiter aus drei Jahrzehnten in Saarbrücken und Bonn.
Die Beiträge umreißen und konkretisieren - bei aller individuellen Verschiedenheit - in der Zusammenschau den Titel "Nomos und Ethos". Beide Begriffe markieren Leitideen in Leben und Werk von Josef Isensee: So ist Gehorsam gegenüber dem Gesetz zentrale Bedingung für das Gelingen der freiheitlich-demokratischen Staatsordnung, das Recht aber kann nicht allein normintrovertiert begriffen werden, sondern knüpft in vielfältiger Weise an Außer- und Vorrechtliches an, ist in seiner Handhabung verwiesen auf das Ethos des Rechtsanwenders.
Aktualisiert: 2023-06-15
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Zur Methode soziologischer Rechtsfindung.
Die Richtigkeit des Rechts und ihre Maßstäbe
Der Zivilrechtswissenschaftler Walter Schmidt-Rimpler (25.11.1885-27.04.1975) ist im Wesentlichen als Vater der Theorie von der Richtigkeitsgewähr des privatrechtlichen Vertrags in Erinnerung geblieben, die er erstmals in einem Aufsatz aus dem Jahr 1941 ausformuliert hat. Seitdem konzentriert sich die Auseinandersetzung mit Schmidt-Rimplers Werk überwiegend auf die Frage, ob die Theorie von der Richtigkeitsgewähr ihrem Anspruch gerecht wird, das freiheitliche Vertragskonzept innerhalb heteronomer Gerechtigkeitsmaßstäbe zu legitimieren. Der Autor vertritt die Auffassung, dass diese Frage erschöpfend nur auf der Grundlage einer Analyse des bisher weitgehend unbeachtet gebliebenen Gesamtwerks Schmidt-Rimplers beantwortet werden kann. Aus dieser Perspektive zeigt er auf, dass hinter dem Begriff der Richtigkeit eine umfassende rechtstheroretische und methodologische Konzeption steht, die Schmidt-Rimpler über eine lange berufliche Schaffenszeit zwischen 1911 und 1974 entwickelt und fortschreibt. °°Der Autor zeichnet diesen Entwicklungsprozess nach und würdigt ihn im Licht der zeitgnössischen Lehre und seiner zeitgeschlichtlichen Herausforderungen. Vor diesem Hintergrund schließt die Arbeit mit dem Versuch einer Neubewertung der Theorie der Richtigkeitsgewähr aus Sicht der grundlegenden Strukturen des Rechtsdenkens Schmidt-Rimplers.
Aktualisiert: 2023-06-15
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Die Auswahl der Richter in der englischen und amerikanischen Rechtspraxis.
Die Konstitution des Rechtsfalles.
Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit.
Die Reflexion auf Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit gehört zu den grundlegenden Problemen einer auf ihre rechts- und gesellschaftstheoretischen Voraussetzungen bedachten Jurisprudenz. Die Antwort darauf, worin das Normative und das Wirkliche des Rechts besteht, hängt naturgemäß davon ab, welche Perspektive eingenommen, welche Ebene anvisiert und nicht zuletzt, welcher Rechtsbegriff zugrunde gelegt wird. Der vorliegende Band, der Werner Krawietz zum 60. Geburtstag gewidmet ist, will einen Einblick in das Spektrum der Möglichkeiten vermitteln, die sich einer an Norm und Wirklichkeit des Rechts orientierten Diskussion heute bieten. Aus diesem Anlaß haben sich ihm in vielfältiger Weise verbundene Kolleginnen und Kollegen, langjährige Weggenossen, Schüler und Freunde aus aller Welt in insgesamt 18 Ländern zusammengefunden, um jeweils aus ihrer Sicht einen Beitrag zu leisten. Der dem Verhältnis von Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit zugewandte Themenkreis bringt unterschiedliche Theorieansätze zusammen, die sonst gern getrennt voneinander behandelt werden. Er umfaßt rechtstheoretisch relevante, normlogische, soziologische sowie systemtheoretische Fragestellungen und rückt so Recht und Rechtsbegriff in den größeren Zusammenhang des Gesellschaftssystems und seiner normativen Implikationen ein.
Aus dem Vorwort der Herausgeber
Aktualisiert: 2023-06-15
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