Autor: Jens von Lackum

Anders als für die Gründung einer SE durch Verschmelzung statuiert die SE-VO für die Gründung einer gemeinsamen Tochter-SE keine besonderen Verfahrensvorschriften. Vielmehr erklärt Art. 36 SE-VO diejenigen nationalen Normen für anwendbar, welche die Gründung einer Tochtergesellschaft in Form einer AG regeln. Dadurch kann sich für zwei Unternehmen, die dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen, ein Anreiz ergeben, anstatt eine SE durch Verschmelzung zu gründen, eine gemeinsame Tochter-SE zu gründen und anschließend alle betriebsnotwendigen Wirtschaftsgüter im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf diese zu übertragen, um auf diese Weise die Pflicht zur Aufstellung eines Verschmelzungsplans nach Art. 20 SE-VO zu vermeiden. Dann stellt sich die Frage, ob sich die Pflicht zur Aufstellung eines Verschmelzungsplans aus dem nationalen Recht ergibt oder ob ansonsten die Verschmelzungsregeln der SE-VO analog anzuwenden sind. Dies hängt davon ab, ob bei der Lösung von Umgehungsfällen des europäischen Gesellschaftsrechts nur die allgemeinen Rechtsanwendungsgrundsätze der teleologischen Auslegung und Analogie bzw. teleologischen Reduktion einschlägig sind, ob zusätzlich umgehungsspezifische Besonderheiten zu beachten sind oder ob die Gesetzesumgehung darüber hinaus ein eigenständiges Rechtsinstitut mit eigenen Voraussetzungen und Rechtsfolgen darstellt. Klärungsbedürftig ist insbesondere, welche Bedeutung der Umgehungsabsicht für diesen Fragenkreis zukommt. Das Problem der Gesetzesumgehung stellt sich nicht nur im europäischen Gesellschaftsrecht, sondern in allen Rechtsgebieten des europäischen Gemeinschaftsrechts. Die Gesetzesumgehung ist damit ein Problem der allgemeinen Rechtslehre, für dessen rechtliche Beurteilung die Frage nach dem Bestehen einer gemeinschaftsrechtlichen Umgehungslehre maßgeblich ist. Die Diskussion über die Gesetzesumgehung ist in jüngerer Zeit durch die Urteile Inspire Art, Centros und Überseering erneut in Bewegung geraten und bis heute nicht zum Stillstand gekommen. Vielmehr herrscht über die Bedeutung der Gesetzesumgehung im Gemeinschaftsrecht sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung Unklarheit. Zwar hat sich in der Rechtsprechung des EuGH inzwischen eine eigene »Umgehungsrechtsprechung« herausgebildet, zu denen unter anderem die Verfahren Inspire Art, Ninni-Orasche, Akrich und Milk Marque5 zu zählen sind, und auch die jüngste europarechtliche Literatur des In- und Auslands befasst sich immer wieder mit der Gesetzesumgehung. Weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung sind aber die widerstreitenden Theorien zur Gesetzesumgehung bislang auf eine gefestigte dogmatische Grundlage gestellt worden, wie nicht zuletzt die divergierenden Stellungnahmen der Generalanwälte zu den soeben genannten Fällen zeigen. Dieses Versäumnis soll in der vorliegenden Arbeit nachgeholt werden. Dazu ist im zweiten Teil eine gemeinschaftsrechtliche Umgehungslehre unter Heranziehung der Rechtsquellen des Gemeinschaftsrechts zu entwickeln. Im dritten Teil werden die gefundenen Ergebnisse und die Bedeutung der gemeinschaftsrechtlichen Umgehungslehre dann anhand der Lösung einiger Umgehungsfälle des europäischen Gesellschaftsrechts, insbesondere im Zusammenhang mit der SE, exemplarisch dargestellt. Nicht zuletzt soll mit dieser Arbeit ein Beitrag zur Europäisierung der Rechtswissenschaft geleistet werden, um die allmähliche Herausbildung eines gemeineuropäischen Privatrechts zu fördern.