Autor: Marcus Eggert

Mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), das am 01. November 2008 in Kraft trat, wurde das alte Eigenkapitalersatzrecht abgeschafft. Gleichzeitig wurden die Regelungen betreffend die Gesellschafterdarlehen in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO überführt. Erst auf der Zielgeraden des Gesetzgebungsverfahrens wurde hinsichtlich der Gesellschafter-Nutzungsüberlassung die Regelung des § 135 Abs. 3 InsO in das Gesetz aufgenommen. Mit dem Wegfall des Tatbestandsmerkmals der "Krise der Gesellschaft" und des Verbots der Analogie zu § 30 GmbHG hat der Gesetzgeber dem bisherigen Eigenkapitalersatzrecht und dessen dogmatischer Grundlage, der "Finanzierungsfolgenverantwortung", den Boden entzogen. Der Verfasser erörtert zunächst, dass seit dem MoMiG kein einheitliches Recht der Gesellschafterhilfen (Gesellschafterdarlehen und Gesellschafter-Nutzungsüberlassung) mehr besteht und dass es sich bei § 135 Abs. 3 InsO um eine gesonderte Regelung hinsichtlich der Gesellschafter-Nutzungsüberlassung handelt. Diese ist nunmehr unabhängig vom Recht der Gesellschafterdarlehen und steht auf einer eigenständigen dogmatischen Grundlage. Im Fortgang wird eine dogmatische Grundlage für die neue Regelung zur Gesellschafter-Nutzungsüberlassung herausgearbeitet. Der Verfasser greift dabei die Motive des Gesetzgebungsverfahrens auf, mit § 135 Abs. 3 InsO Teile des alten Rechts fortgelten zu lassen. In Anknüpfung an die alte "Finanzierungsfolgenverantwortung" legitimiert der Verfasser § 135 Abs. 3 InsO mit einer "Strukturfolgenverantwortung". Gleichzeitig stellt er dar, warum nach seiner Ansicht die von der h.M. vertretene "Treuepflichtthese" nicht geeignet ist, § 135 Abs. 3 InsO zu legitimieren. Auf Basis der so gewonnenen dogmatischen Grundlagen zeigt der Verfasser Lösungsansätze für die bereits zum alten Recht bekannten Problemkreise (insbesondere Zwangsvollstreckung von Gesellschafter-Gläubigern, sog. Doppel-Insolvenz, Veräußerung der Beteiligung bzw. des überlassenen Gegenstandes) auf. Ferner werden Lösungen für die Fragen diskutiert, die infolge der Neuregelung erstmals relevant wurden. Dabei wird ein besonderes Augenmerk auf die Kreditierung des Nutzungsentgelts vor Verfahrenseröffnung und den Nutzungsentgeltanspruch nach Verfahrenseröffnung sowie die Wechselwirkungen zum gesetzlichen Ausgleichsanspruch gem. § 135 Abs. 3 S. 2 InsO gelegt.