Autor: Julien Mahieu

icht selten stellen technische Innovationen die bestehende Markt- und Rechtsordnung vor neue Herausforderungen. Dies gilt im besonderen Maße auch für den Telekommunikationssektor, der in den letzten Jahren einen rasanten Umbruch der Telekommunikationsformen erfahren hat. Seit etwa 2012 verdrängen sogenannte Over-the-top-(OTT)-Kommunikationsdienste wie WhatsApp, Facebook Messenger, Viber oder Skype zunehmend die klassischen Telekommunikationsdienste SMS/MMS, Festnetz- und Mobilfunktelefonie. Während diese klassischen Dienste jedoch als Telekommunikationsdienste gem. § 3 Nr. 24 TKG den sektorspezifischen Regelungen des TKG unterliegen, werden die (funktional vergleichbaren) OTT-Kommunikationsdienste aktuell noch nicht als solche behandelt und genießen durch diese (vermeintliche) Regulierungsasymmetrie unter anderem weitreichendere Kommerzialisierungsspielräume. Die Untersuchung widmet sich im Kern der umstrittenen Frage, ob (bestimmte) OTT-Kommunikationsdienste nicht schon de lege lata als TK-Dienste gem. § 3 Nr. 24 TKG einzuordnen und damit grundsätzlich dem sektorspezifischen TK-Rechtsrahmen zu unterwerfen sind. Im Kontext dieser komplexen rechtlichen Prüfung spielen zahlreiche technische wie ökonomische Aspekte ebenfalls eine Rolle. Zugleich wird hierbei einem altbekannten Problem der Jurisprudenz nachgegangen: Ist das geltende Recht entwicklungsoffen und anpassungsfähig genug, um auch neue, im Zeitpunkt der Normierung offenbar nicht antizipierte Erscheinungen zu erfassen? Schließlich sind die maßgeblichen Begriffsbestimmungen des TKG und des Europäischen Rechtsrahmens für die Elektronische Kommunikation seit ihrem jeweiligen Erlass (2004 bzw. 2002) unverändert geblieben. Der Autor nimmt hierzu diverse, vor allem technisch geprägte Auslegungsansätze kritisch unter die Lupe, um anschließend einen „funktional-teleologischen Ansatz“ zu entwickeln, der primär die Funktion, Nutzerinteressen und einschlägigen Regelungszwecke in den Fokus rückt. Dabei setzt er sich zudem mit der schwierigen Grenzziehung zwischen Rechtsfindung und Rechtsfortbildung auseinander. Zuvor werden die OTT-Kommunikationsdienste sorgfältig beschrieben, abgegrenzt und systematisiert. Ergänzend wird ein kritischer Blick auf ihre künftige Einordnung und Behandlung in der geplanten Novellierung des Europäischen Rechtsrahmens geworfen.