Autor: Mathias Poppen

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen sich die öffentliche Hand am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligen darf oder soll, ist ein Dauerbrenner der Rechtswissenschaft, der bis heute an Aktualität und Brisanz nichts verloren hat. Die praktische Relevanz der Fragestellung ist evident: Angesichts vielerorts proklamierter leerer öffentlicher Kassen, fallender Monopole und eines insgesamt forcierteren Wettbewerbs ist festzustellen, dass die unternehmerische Betätigung des Staates und insbesondere der Kommunen geradezu "boomt". Bezeichnet die öffentliche Hand ihr Ausgreifen über das klassische Ressort der Daseinsvorsorge hinaus zumeist euphemistisch als Erschließung neuer Märkte, so sehen private Mitbewerber darin einen Einfall in originär der Privatwirtschaft vorbehaltene Bereiche. Versuche der Privaten, dem Wettbewerb der öffentlichen Hand Einhalt zu gebieten, waren in der Vergangenheit regelmäßig erfolglos, soweit der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten beschritten wurde. Erfolg versprach allein die Anrufung der ordentlichen Gerichte, die den Wettbewerb der kommunalen Gebietskörperschaften unter Verstoß gegen kommunalrechtliche Subsidiaritätsklauseln dem Regelungsregime des § 1 UWG a. F. unterwarfen. Dieser nahezu gefestigten Rechtsprechung ist der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung "Elektroarbeiten" im Jahre 2002 unter Aufgabe seiner bisherigen Judikatur substantiell entgegengetreten. Der Gesetzgeber hat diese grundsätzliche Neuausrichtung der Fallgruppe "Vorsprung durch Rechtsbruch" sodann mit der UWG-Reform 2004 adaptiert. Die Untersuchung von Mathias Poppen betrachtet den Wettbewerb der öffentlichen Hand ausführlich und umfassend, sowohl unter dem Aspekt des öffentlichen Rechts wie dem des Privatrechts. Die Studie nimmt dabei die erstmalige Kodifizierung des Rechtsbruchtatbestandes in § 4 Nr. 11 UWG zum Anlass, die kommunalgesetzlichen Subsidiaritätsklauseln dezidiert auf ihre Eignung als Marktzutritts- oder Marktverhaltensregelungen zu untersuchen. Der Autor gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass Verstöße gegen solche kommunalrechtliche Subsidiaritätsklauseln, die eine Daueranforderung an öffentliche Unternehmen statuieren, nach wie vor unler sind und zur Unzulässigkeit der Wettbewerbshandlung führen.