Autor: Lena Verdenhalven

Die Studie beleuchtet die Aussonderungsbefugnis des Sicherungsgebers in der Insolvenz des Sicherungsnehmers. Diese wird jedenfalls dann anerkannt, wenn der Sicherungszweck erloschen ist und dadurch die Bedingung für die Entstehung des sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruchs eingetreten ist. Grund hierfür ist der treuhänderische Charakter der Sicherungsbeziehung: Der Sicherungsnehmer darf von dem ihm eingeräumten dinglichen Recht nur nach Maßgabe der schuldrechtlichen Sicherungsvereinbarung Gebrauch machen. Die Aussonderung des Sicherungsgebers ist im Hinblick auf § 137 BGB und den sachenrechtlichen numerus clausus nicht einfach zu begründen. Die Aussonderung nach § 47 InsO knüpft nämlich an einer haftungsrechtlichen Zuordnung von Vermögenswerten an. Rechtfertigen lässt sich diese Zuordnung nur über eine normativ-teleologische Betrachtungsweise. Die haftungsrechtliche Zuordnung bestimmt sich damit nicht anhand der dinglichen Zuordnung von Vermögenswerten, sondern orientiert sich daran, wessen Vermögen ein Gegenstand zu Haftungszwecken zugewiesen ist. Dies ist bei der Grundschuld, wie bei allen Treuhandverhältnissen im Immobiliarsachenrecht, besonders problematisch. Hier ist für die dingliche Zuordnung eine besondere Form der Publizität zu wahren: die Grundbuchpublizität. Die Anerkennung der Aussonderung auf Grund haftungsrechtlicher Zuordnung hat zur Folge, dass das Grundbuch im Fall der Insolvenz des Sicherungsnehmers entwertet wird, da die dort publizierte Rechtslage nicht berücksichtigt wird, sondern eine Rechtsverschiebung außerhalb des Grundbuchs stattfindet. Dies ist mit den durch das Grundbuch verwirklichten Grundsätzen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht zu vereinbaren, so dass die Aussonderung im Immobiliarsachenrecht auf Grund einer von der dinglichen Zuordnung abweichenden haftungsrechtlichen Zuordnung nur dann durchgeführt werden kann, wenn die haftungsrechtliche Zuordnung auch im Grundbuch publiziert wurde. Für die Sicherungsgrundschuld ist das derzeit einzige Mittel zur Gewährleistung dieser Publizität die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruchs. Aus diesem Arbeitsergebnis folgt aber zugleich, dass die Grundbuchpublizität der haftungsrechtlichen Zuordnung nur dort zu verlangen ist, wo ein Recht nur innerhalb des Grundbuchs wirksam übertragen werden kann. Für die Grundschuld bedeutet dies, dass zwischen Brief- und Buchgrundschuld zu differenzieren ist: Da zur Übertragung einer Briefgrundschuld keine Umschreibung im Grundbuch erforderlich ist, ist für eine Aussonderung in der Insolvenz des Sicherungsnehmers auch nicht die Grundbuchpublizität der haftungsrechtlichen Zuordnung zu verlangen; bei der Buchgrundschuld hingegen schon.