Autor: Sebastian Verstege

Das Thema der sogenannten "Low Performer" wird seit einigen Jahren in der Personalwissenschaft ausgiebig diskutiert. Dagegen hatte das arbeitsrechtliche Schrifttum die damit verbundenen Fragen bislang äusserst stiefmütterlich behandelt. Nach wie vor scheint unklar zu sein, zu welcher Arbeitsleistung der Arbeitnehmer konkret verpflichtet ist. Arbeitgeber wollen sich auf diese mit einer Kündigung wegen Minderleistung verbundenen Unwägbarkeiten kaum einlassen. Man zahlt eher hohe Abfindung oder sucht regelrecht nach anderen Kündigungsgründen, um sich von Mitarbeitern zu trennen, deren Leistungen nicht mehr den Erwartungen entspricht. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat in letzter Zeit zunehmend mit diesem Thema auseinandersetzen müssen. Ausgehend von einem Überblick über die Entwicklung der Rechtsprechung und Literatur analysiert der Verfasser sämtliche Meinungsströmungen, die sich im Laufe der Zeit zur Frage der Bestimmung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers entwickelt haben. Insbesondere die vom BAG in ständiger Rechtsprechung vertretene subjektive Ansicht wird kritisch beleuchtet. Sodann wird der umfangreiche Themenkomplex einer Kündigung wegen Leistungsschwäche in die Systematik der verhaltens- und personenbedingten Kündigungsgründe eingeordnet. Dadurch gelingt zum einen eine dogmatisch korrekte Untersuchung. Zum anderen bedeutet diese Systematisierung aber auch einen Fortschritt für die Praxis, da Arbeitgebern die Ursache einer Leistungsschwäche häufig nicht bekannt sein wird. Fragen zur Mitwirkung des Betriebsrats werden in der Untersuchung ebenso erörtert wie die milderen Mittel (Versetzung, Abmahnung usw.), die einer Kündigung ggf. vorausgehen müssen. Zuletzt werden besondere Einzelfragen analysiert, die sich im Zusammenhang mit einer Kündigung bei Leistungsschwäche stellen. Hier widmet sich der Autor den Besonderheiten bei Führungskräften, den Auswirkungen des jüngst eingeführten AGG und der Frage eines Wiedereinstellungsanspruch bei rückerlangter Leistungsfähigkeit. Die Studie weist u.a. nach, dass über eine vom BAG eingeführte Beweislastregeln mittlerweile objektive Kriterien in die Leistungsbemessung eingeflossen sind. Angesichts der bisherigen geringen Themenrelevanz bedeutet diese Studie einen wichtigen Erkenntnisgewinn für Wissenschaft und Praxis.