Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung

§ 281 n.F. BGB ist die zentrale Übergangsnorm auf Schadensersatz statt der Leistung und weist im Vergleich zum alten Recht viele Neuerungen auf. Sie enthält eine verlängerte Abwicklungsphase, eine Ausweitung auf nichtsynallagmatische Pflichten und – anders als § 283 a.F. – keinen prozessualen Anknüpfungspunkt mehr. Es stellen sich eine Vielzahl von Fragen auf materiell-rechtlicher und prozessualer Ebene, auf die der Autor neue, eigenständige Antworten zu geben versucht. So lässt der Fortbestand des Primäranspruchs nach Fristablauf den Schuldner im Unklaren, wann der Gläubiger sein Wahlrecht ausübt und ob er selbst auch noch nach Fristablauf erfüllen kann. Es ergeben sich daraus vielfältige Spekulationsmöglichkeiten, deren Grenzen weitgehend ungeklärt sind. Ferner scheint eine Art «Zwangskauf» möglich zu sein, wenn der Gläubiger statt der Rückgabe der Sache Ersatz in Höhe des vollen Sachwertes verlangt. Auf prozessualer Ebene werden Fragen sowohl zur Erheblichkeit des bestrittenen Einwandes zu vertretender Unmöglichkeit als auch zu den Ausschlusswirkungen eines zuvor ergangenen Primärleistungsurteils aufgeworfen.