Die „hypothetische Einwilligung“ im Strafrecht.

Im Arztstrafrecht wird neben der wirklichen, der gemutmaßten und der mutmaßlichen Einwilligung auch der Gedanke einer hypothetischen Einwilligung anerkannt. Der BGH zieht aus seinem Grundansatz, jede ärztliche Heilbehandlung als Körperverletzung zu behandeln, die zu ihrer Rechtmäßigkeit einer rechtlich wirksamen Einwilligung des Patienten bedarf, ausdrücklich nicht mehr die Konsequenz, den Arzt nach jedem wegen einer mangelhaften Aufklärung und folglich aufgrund rechtlich unwirksamer Einwilligung vorgenommenen Eingriff wegen Körperverletzung zu bestrafen: Vielmehr kann die „Rechtswidrigkeit auch entfallen, wenn im Falle eines Aufklärungsmangels der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte.“ Die rechtliche Erörterung der hypothetischen Einwilligung in der Lehre hat jedoch gezeigt, dass man von einem Konsens über die dogmatische Konstruktion, den Anwendungsbereich und die Konsequenzen der hypothetischen Einwilligung weit entfernt ist.

Bei der hypothetischen Einwilligung kann es jedoch nicht darum gehen, eine einmal begründete Verantwortlichkeit des Arztes nachträglich mit Hypothesen zu beseitigen. Hinter der hypothetischen Einwilligung verbirgt sich im Ausgangspunkt vielmehr die Frage, ob dem Arzt eine rechtswidrige Körperverletzung vorgeworfen werden kann, weil er eigenmächtig gehandelt hat. Zur Lösung dieser Problematik entwickelt Andreas Albrecht eine Konstruktion, mit der die im Strafrecht überdehnte ärztliche Aufklärungspflicht angemessen zurückgeführt werden kann.