Marktbeherrschung und Wettbewerbsbeschränkung als Untersagungskriterium nach Art. 2 FKVO

Im Jahr 2004 novellierte die Europäische Kommission das materielle Eingriffskriterium der Fusionskontrollverordnung (FKVO). Dem war eine Debatte vorausgegangen, in deren Mittelpunkt die Frage stand, ob der Marktbeherrschungstest flexibel genug ist, um insbesondere unilaterale Effekte auf oligopolistischen Märkten und zusammenschlussbedingte Effizienzen richtig zu erfassen. Als Ergebnis des Reformprozesses wurde das Tatbestandsmerkmal der „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ zentrales Kriterium der FKVO 139/04, während der bisherige Marktbeherrschungstest zum Regelbeispiel abgewertet wurde. Von diesem Hintergrund ausgehend untersucht der Autor das Marktverhalten von Wettbewerbern auf einem oligopolistischen Markt, wobei insbesondere die Voraussetzungen unilateraler Effekte beleuchtet werden. Um mögliche Regelungslücken des alten Marktbeherrschungstestes aufzuzeigen, werden als Maßstab einer effektiven Fusionskontrolle die Funktionen des Wettbewerbs definiert. Zusätzlich wird der Marktbeherrschungstest dem in den USA und Großbritannien angewendeten „substantial lessening of competition test“ (SLC-Test) gegenübergestellt. Die Auswertung der ‚merger guidelines‘ und der Rechtsprechung des Supreme Court, aber auch die der District Courts, soll zeigen, ob auch der vielfach als flexibel und anpassungsfähig geltende SLC-Test „Schwierigkeiten“ bei der Bewertung von Effizienzen und unilateralen Effekten hat. Ein weiterer Schwerpunkt liegt auf der Bestimmung der Kriterien für den Nachweis von unilateralen Effekten unter dem Merkmal der „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“. Hierzu werden sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien herangezogen. Dabei wird die Frage aufgeworfen, ob die Berücksichtigung von unilateralen Effekten zu einer allgemeinen Herabsetzung der Eingriffsschwellen führt. Zum Schluss wird kritisch das zweite Ziel der FKVO-Reform ? einer verstärkten Berücksichtigung von Effizienzen ? diskutiert. Der Autor untersucht die Erkenntnisse der ökonomischen Theorie und stellt diese dem in der Fusionskontrolle präferierten konsumentenorientierten Wohlfahrtsstandardbegriff gegenüber. Der Autor leitet daraus die Fragen nach der Realisation zusammenschlussbedingter Effizienzgewinne und die nach der Notwendigkeit der Weitergabe von Effizienzen an die Verbraucher als Voraussetzung für eine unter der FKVO 139/04 zu berücksichtigende „efficiency defense“ ab.