Ausschreibungspflichten bei formellen und funktionellen Privatisierungen

Privatisierungen der staatlichen Aufgabenwahrnehmung sind gängige Praxis. Motive sind Rationalisierung, Effizienz, Modernisierung, aber auch die Vermeidung der starren arbeitsrechtlichen Regeln des öffentlichen Dienstrechts. Die öffentliche Hand beschafft sich Know-how, statt es selbst vorzuhalten. Sie entlastet damit die eigene Verwaltungskraft, da sie keine Personal- und Sachmittel für die Aufgabenwahrnehmung bereithalten muss. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und in welchen Stadien des Privatisierungsvorgangs eine Ausschreibungspflicht besteht. Ursprünglich erfasste das Vergaberecht lediglich die klassische staatliche Beschaffung, bei der die öffentliche Hand ein privates Unternehmen mit einer Leistung beauftragt. Demgegenüber sind die denkbaren Privatisierungskonstellationen vielfältig. Beispiele sind Auftragsvergaben an Eigengesellschaften, gemischtwirtschaftliche Gesellschaften, Enkel- und Schwestergesellschaften sowie die Vergabe von Konzessionen. Besonderheiten weisen auch Sachverhalte auf, in denen nach Auftragserteilung eine Vertragsübernahme stattfindet oder die von der Anwendbarkeit des Vergaberechts freistellenden Umstände entfallen. Die vergaberechtliche Einordnung dieser Sachverhalte ist in weiten Teilen offen. Bei der Auslegung stellen sich unerwartete Fragen. Sie bieten statt einer bloßen Gesetzesanwendung Raum für innovative und praktikable Lösungswege. Dabei ist das Spannungsfeld zwischen dem wettbewerbsrechtlich orientierten Vergaberecht und der innerstaatlichen Organisationshoheit zu bewältigen. Die vorliegende Darstellung formuliert im Dienste der Rechtssicherheit klare Voraussetzungen, welche die Anwendbarkeit des Vergaberechts eindeutig im Voraus bestimmbar machen.